Yazılmamış Sayılma

1 Temmuz 2012 tarinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Yeni Borçlar Kanunu ile hem yürürlükten kaldırılan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nda önemli değişiklikler yapılmış hem de 818 sayılı Borçlar Kanunu'nda yer almayan bazı yeni düzenlemelere yer verilmiştir. 6098 sayılı Yeni Borçlar Kanunu ile getirilen en önemli düzenlemelerden biri de 19. yüzyıl endüstri devriminin çocuğu olarak nitelendirilen genel işlem koşulları ile ilgili düzenlemelerdir. (BK. m.20-25) Genel işlem koşulları içeren sözleşmeler sözleşmenin karşı tarafının sözleşme yapma hürriyetini sınırlarken, genel işlem koşullarını düzenleyen Borçlar Kanunu hükümleri de genel işlem koşullarını içeren sözleşmeyi önceden tek taraflı olarak hazırlayan güçlü tarafın sözleşme yapma hürriyetini sınırlar.

Genel işlem koşulları ile Kanun Koyucu'nun ulaşmak istediği amaç sözleşme özgürlüğünün kötüye kullanılması sonucunda sözleşme tarafları arasındaki bozulan dengey düzelterek taraflar arasındaki sözleşme adaletini tekrar sağlamaktır. Böylelikle sözleşme özgürlüğünün kötüye kullanılması önlenir ve taraf mağduriyeti engellenerek taraf menfaatlerinin tekrar dengelenmesi sağlanır. Genel işlem koşulları ile bozulan sözleşme adaletini tekrar tesis etme görevi hiç şüphesiz Kanun Koyucu'ya ve hakime düşer. Ancak hakimin bu görevi hakkı ile yerine getirebilmesi için Kanun Koyucu'nun yeterli imkanları hakime vermesi gerekir. İşte genel işlem koşulları ile ilgili düzenlemelerle Kanun Koyucu hakime bu imkanı vermiştir.

Kanun Koyucu genel işlem koşulları ile taraflar arasındaki bozulan menfaat dengesini tekrar kurmayı ve sözleşme adaletini tekrar sağlamayı genel işlem koşulları için çeşitli maddelerde öngörmüş olduğu denetimler yolu ile sağlar. Bu denetimler kapsam denetimi (BK. m. 21/1) şaşırtıcı genel işlem koşulları denetimi (BK. 21/2) yorum denetimi (BK. m. 23), değiştirme ve yeni düzenleme yapma yasağı denetimi (BK. m. 24) ile içerik denetimi (BK. m 25) diye sıralanabilir. Kanun Koyucu genel işlem koşulları içinde öngörmüş olduğu bu denetimlere de farklı yaptırımlar bağlamıştır. Kapsam denetiminin (BK. m. 21/1) ve şaşırtıcı genel işlem koşulları (BK. 21/2) denetimi le değiştirme ve yeni düzenleme yapma yasağı denetiminin (BK. m. 24) yaptırımı yazılmamış sayılma; yorum denetiminin (BK. m.23) yaptırımı aleyhe yorum; içerik denetiminin, (BK. m.25) yaptırımı ise BK'nın 27. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi anlamında kesin hükümsüzlük yani kısmi hükümsüzlüktür. Bu çalışma genel işlem koşulları ile ilgili genel bir bilgi verildikten sonra öncelikle çalışmanın merkezine oturtulan yazılmamış sayılmanın tanımı yapılmaya çalışılmış sonrasında BK. m. 21/1 21/2 ve 24 'te düzenlenen yazılmamış sayılma halleri ile ilgili kısa bir değerlendirme yapılmış yazılmamış sayılmanın hukuki mahiyetini daha iyi tahlil edilebilmesi için yokluk kesin hükümsüzlük ve kısmi hükümsüzlükle ilgili kısa bilgiler verilmiş;

Kanun Koyucu'ya göre yazılmamış sayılma yaptırımın hukuki niteliği araştırılarak bu kapsamda yazılmamış sayılmanın yokluk/kısmi yokluk olduğuna dair görüşler için yazılmamış sayılmanın kesin hükümsüzlük / kısmi kesin hükümsüzlük olduğuna dair gerekçeler tartışılmış doktrine göre yazılmamış sayılma yaptırımın hukuki niteliğinin ne olduğunu araştıralarak bu kapsamda yazılmamış sayılmanın yokluk/ kısmi yokluk olduğuna dair görüşler ile yazılmamış sayılmanın kesin hükümsüzlük/ kısmi kesin hükümsüzlük olduğuna dair görüşlere, yazılmamış sayılma yaptırımını öngören maddelere göre ayrı ayrı değerlendirimesi gerektiğine dair görüşlere ve yazılmamış sayılmanın kendine özgü bir yaptırım türü olduğuna dair görüşlere ayrıca yazılmamış sayılma ile ilgili yine doktrinde yapılan diğer görüş ve açıklamalara yer verilmiş yazılmamış sayılmayı düzenleyen maddelerin hukuki niteliği ele alınmış, yazılmamış sayılma yaptırımın sözleşmeye etkisi ana başlığı altında se yazılmamış sayılan genel işlem koşullarının diğer genel işlem koşullarının geçerliliğine etkisi; yazılmamış sayılarak sözleşmen